基本案情：2020年X月，被告就其承建的某县某项目的沥青工程发布招标公告。原告按照被告发布招标文件的要求，于X月X日向被告提交投标资料，并于X月X日缴纳保证金50万元。X月X日，被告作出处理决定书，以原告“提供虚假资料等弄虚作假方式投标”为由，决定不予退还原告缴纳的投标保证金。原告与被告多次协商不成，无奈诉诸人民法院。原告认为，被告不予退还原告缴纳的投标保证金，不符合法律的规定。理由有三，其一，原告和被告系平等的社会主义市场经济中的民事主体，被告即使是规模较大的国有企业甚至是国有上市公司，也不是社会主义市场的管理者，其无权对原告这样的中小型民营企业作出“处理决定”，且被告处理决定所称的“提供虚假资料等弄虚作假方式投标”也属其单方认定。其二，《中华人民共和国招标投标法》第五十四条也只是规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”。国务院颁布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条的规定也一样，即“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效”。招投标法和实施条例对“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的”行为，列出了三种责任承担方式，即中标无效及相应的民事责任，行政监管机构的行政处罚和构成犯罪的刑事责任。三项责任中都没有没收保证金的规定，而被告编制的招标文件中将“提供虚假资料等弄虚作假方式投标”作为不退还保证金的理由，显然没有法律依据。其三，按照合同法的原理，招投标过程属于合同的缔约过程，被告发布的招标文件应当属于要约邀请，原告的投标文件属于要约，中标才是承诺，中标后双方才能签订生效的合同。本案中，原告并没有中标，只是被列为“中标第二候选人”。即使原告的投标文件存在瑕疵，那也只属于缔约过失，按照《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，缔约过失只有“给对方造成损失的”，才“应当承担损害赔偿责任”。如果因为原告投标有过错，导致招标项目重新招标而产生的损失费用，有过错的一方才有赔偿义务。而本案所涉招标项目并没有第二次招标，被告也没有实际发生损失。为维护合法权益，特将本案诉至法院，请求法院依法判决被告返还原告投标保证金50万元利息及利息。

争议焦点：对于被告收取的投标保证金是否需要退还给投标方有两种观点。

第一种观点是招标文件对于原告具有约束力，双方已经就投标保证的条款达成合意。被告发出的《招标文件》属于邀约邀请，招标文件中明确载明投标保证金50万元，若投标人发生任何以下任一种情况，其缴纳的投标保证金将不予退还：…（4）投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的。原告根据上述《招标文件》缴纳了保证金50万元并提交《投标文件》，该《投标文件》中表明“…研究上述招标文件的投标须知、合同条款、图纸和工程建设技术标准及其他有关文件后，我方接受上述文件要求。”《投标文件》属于要约，根据合同法的规定，要约到达受要约人时生效，被告收到了《投标文件》，双方关于投标保证金的条款已经达成合意。但是，投标保证金，是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的、约束自己履行投标义务的一种担保，其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后无正当理由不与招标人签订合同等行为给招标人造成损失。其目的是为维护招标投标关系、保证招标投标活动顺利进行。依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定，投标保证金不予退还的情形有两种：一是投标截止后，投标人撤销投标文件的；二是中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的。同时由国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局九部委联合编制的《标准施工招标文件》中的“投标人须知”投标保证金不予退还的情形也仅有两种，与上述规定情形一致。在九部委随后又联合颁布的第56号令中，对《标准施工招标文件》的使用作出了明确要求：行业标准施工招标文件应不加修改地引用《标准施工招标文件》中的“投标人须知”(投标人须知前附表和其他附表除外)。而本案被告提供的招标公告除法定不予退还投标保证金的两种情形外，增加了“投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的”的内容。该内容明显加重了投标人的责任，也不符合上述法规规章的规定，且与九部委第56号令中如何引用《标准施工招标文件》的要求相悖。依照《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”和第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”的规定，原告在投标过程中弄虚作假，违反诚信原则，扰乱招标投标市场，对于其他合规投标人也造成一定不利影响，如果不予惩戒将造成不良的示范效应，原告理应承担相应的法律责任。虽然双方对于投标保证金的条款已经达成合意，但该不予退还保证金的条款实质是一种具有惩罚性质的违约条款，如果因为原告违反诚信原则的违约行为而不返还原告高达50万元的投标保证金，在被告没有证据证明其实际损失的情况下，被告将因此获得大额利益，双方的权利义务明显失衡，不符合公平原则，被告应退还45万元投标保证金给原告，对原告要求被告支付利息的诉讼请求应不予支持。

第二种观点是被告不予退还原告的投标保证金50万元，首先，涉案项目招标文件第14页3.4.5第（4）款明确记载：投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的，其缴纳的投标保证金将不予退还。原告向被告提交的《投标文件》明确表示接受招标文件的各项要求，从未对投标保证金条款提出任何异议。根据《招标投标法》第十九条规定，招标人有权根据项目的特点和需求编制与项目特点和需求有关的招标文件。投标人出具的投标文件明确响应了招标文件的要求，招投标文件对双方即具有约束力，招标人约定虚假投标的，投标保证金不予以退还亦符合招标投标的诚实信用原则。其次，根据案涉项目的《招标文件》、《投标文件》可知，被告发出的《招标文件》，属要约邀请；原告根据该《招标文件》，向被告提交《投标文件》，属要约；被告接收该《投标文件》，并接收原告提交的投标保证金50万元，属承诺，且已生效。因此，原告与被告成立招标投标合同关系。双方应当依照各自发出的《招标文件》、《投标文件》全面履行自己的义务。根据被告提供的《关于要求提交相关资料原件核验的通知》、《关于投标文件相关情况判定的函告》、《处理决定书》，原告未对被告提出的其在《投标文件》中提供虚假材料的事实作出否认，也未提供证据对该事实予以反驳，因此，被告有权根据《招标文件》、《投标文件》的约定，有权不予退还原告缴纳的50万元投标保证金。原告提出被告不予退还投标保证金不符合法律规定的三点理由均不成立，即没有事实依据也无法律依据，故对原告的诉讼请求，法院应不予支持。

笔者同意第一种观点。本案一审判决被告返还原告45万元保证金的诉请，被告上诉后，二审维持原判。